Một mặt, khi từ bỏ quan niệm mang tính di sản (fiscus) cho tới quan niệm nổi trội, học thuyết pháp lý Đức nhìn nhận Nhà nước như một chủ thế pháp lý độc lập, tách bạch với nhà cầm quyền cũng như Quốc gia : Trong khi vào năm 1852 Gerber còn không thừa nhận ý tưởng về tư cách pháp lý của Nhà nước, năm 1865 ông mới đặt nền tảng cơ bản cho hệ thống của mình, như O. Von Gierke (1874) nhấn mạnh : Nhà nước phải được xem như một thực thể pháp lý hoàn toàn khác biệt với Quốc gia, giống như một cá nhân, nó cô đặc lại và có được nền tảng chính trong Quốc gia.Lý thuyết này hoàn toàn ngược lạ với học thuyết của người Pháp vốn xem Nhà nước không gì khác hơn là sự sụ thể hóa về mặt pháp lý của Quốc gia. Cho phép nhìn nhận nhà nước trong sự toàn vẹn và liên tục của nó, cách nhìn này được xem như là « điều kiện tiên quyết cho tất cả cấu trúc của luật công » (Gerber) và cần thiết để thiết lập nên sự độc lập của nó (Isolierung)
Mặt khác, Nhà nước trang bị quyền lực chiếm ưu thế (Herrschaft), thứ pháp luật chủ thể thực sự vốn là của riêng nhà nước và mang dấu hiệu phân biệt : Nhà nước là chủ thể duy nhất nắm giữ quyền cưỡng chế, có nghĩa là là quyền được đưa ra các mệnh lệnh để áp đặt một cách không thể chống lại « quyền lực Nhà nước là thứ uy quyền mà người ta không thể chống lại. Cai trị có nghĩ là chỉ huy không điều kiện và có khả năng ép buộc thực hiện các mệnh lệnh bằng biện pháp cưỡng chế » (Jellinek). Hệ quả logic của cách thức xây dựng này là Nhà nước hiện ra như là nguồn duy nhất của luật pháp »(Ihering) : Chỉ duy nhất Nhà nước có thể tạo cho pháp luật sức mạnh cưỡng chế, như vậy có nghĩa là không tồn tại thứ pháp luật có trước và đứng cao hơn Nhà nước ». Dĩ nhiên, ý tưởng về mối liên hệ hữu cơ giữa pháp luật và Nhà nước không phải được đặt ra ngay lập tức vì những gì do lịch sử có thể hiểu được. : Ví dụ, ta có thể tìm thầy ở Savigny cách nhìn hoàn toàn khác về thứ pháp luật dựa trên tập quán, thứ tập quán vốn có gốc rễ từ « đời sống dân cư » (Volksgeist)- Nhà nước chỉ là một hiện tượng « đơn giản » tạo chất liệu cho sự thống nhất quốc gia, và chính Ihering gắn bó một phần với cách nhìn này. Nhưng kể từ khi thực hiện sự thống nhất nước Đức, học thuyết mới được khẳng định với sự bảo đảm của ba học giả tên tuổi là Ihering, Laband và Jellinek. Ngay cả luật pháp bắt nguồn từ Volksgeist, chính chỉ trong Nhà nước mà pháp luật tìm thấy « điều kiện cho sự tồn tại của chính nó », thực tế nó kéo theo không chỉ quy phạm mà còn chế tài. Vì vậy chỉ có các quy định được ban hành và đảm bảo bằng cưỡng chế bởi Nhà nước mới có tính chất của các quy phạm pháp luật. Cũng thế ý tưởng giới hạn quyền lực Nhà nước bằng pháp luật tỏ ra là hão huyền.
Chính trong ý tưởng rất đặc trưng của trường phái Hegel về « tự hạn chế » mà học thuyết của người Đức tìm thấy chìa khóa của mối quan hệ giữa Nhà nước và pháp luật. Bởi vì Nhà nước là nguồn gốc của luật pháp, bởi vì nội dung của mệnh lệnh mang tính pháp lý phụ thuộc vào Nhà nước, luật pháp tạo nên cho Nhà nước sức cưỡng chế đến từ bên ngoài, một giới hạn khách quan : Không chỉ chính Nhà nước xác định các nguyên tắc áp dụng cho các hoạt động của nó và chính Nhà nước quản lý tổ chức nội bộ của nó (quyền tự tổ chức), ví dụng thông qua việc xây dựng nên một bản Hiến pháp, nhưng hơn thế, các quy tắc này không chỉ được áp đặt lên Nhà nước một cách tùy tiện theo ý chí của bản thân Nhà nước : Điều đó không có nghĩa là quyền lực Nhà nước là không giới hạn, mà Nhà nước được ưu tiên tự xác định cho chính nó các nguyên tắc nhằm khuôn khổ hóa việc thực thi quyền lực và sửa đổi chúng khi cần thiết. Địa vị đặc thù này của Nhà nước trong mối quan hệ với luật pháp lý giải rằng bản thân Nhà nước không thể hành động theo các nguyên tắc áp dụng cho các cá nhân giản đơn : Nhà nước phải phục tùng một thứ luật đặc biệt, đó là luật hành chính vốn dựa hoàn toàn trên ý tưởng « tự hạn chế » ; như vậy lý thuyết Rechtsstaat khởi xướng cho việc hình xây dựng luật hành chính, ngành luật mà tại Đức Otto Mayer (1846-1924) thực sự là người sáng lập.
Tuy vậy, khác với học thuyết « Nhà nước quyền lực », vốn quan niệm luật pháp chỉ được sinh ra để liên kết cả chủ thế và không áp đặt lên Nhà nước (Seydel), những người theo lý thuyết « tự hạn chế » xem pháp luật thực sự là một sự cưỡng chế đối với Nhà nước : Không những Nhà nước không thể tự mình hủy bỏ trật tự pháp lý (Jellinel) mà không phá hỏng nền tảng tạo nên chính Nhà nước, nhà nó còn phải tự nguyện tuân thủ mọi luật lệ. Có 2 lý do cho điều này : Một mặt, bởi vì Nhà nước tìm thấy « lợi ích » trong chừng mực luật pháp hiện hành được tuân thủ tốt hơn nếu chính Nhà nước tuân thủ trước (Ihering), mặt khác bởi vì áp lực xã hội, thứ mà Ihering gọi là « tinh thần quốc gia của luật pháp »- thúc đẩy Nhà nước. Chỉ có điều trong quan niệm này thì luật pháp không tạo nên một giới hạn nội tại, một sức mạnh cưỡng chế phục thuộc đối với Nhà nước : Sự giới hạn chỉ là nội tại và sinh ra từ quá trình khách quan hóa ý chí của Nhà nước trong một trật tự pháp lý đặc trưng bởi tính ổn định, hài hòa và được tổ chức có thứ bậc, sự hạn chế này tỏ ra khá mong manh và chủ yếu phụ thuộc vào mạng lưới của các niềm tin mà trên đó tổ chức chính trị được thiết lập hơn là phụ thuộc vào sức mạnh của luật pháp.
Học thuyết Rechtsstaat của người Đức được học thuyết pháp lý của người Pháp xem xét bằng một thái độ nghi ngờ : được nhìn nhận như là công cụ để hợp pháp hóa chế độ chính trị đế chế, nó bị đánh giá là đối lập với quan niệm Nhà nước Quốc gia được kế thừa từ cách mạng Pháp.
Bài đăng
.png)